卢杰明被控合同诈骗、伪造公司印章案

--对经济往来中的民事欺诈行为和经营活动中的轻微违法行为不宜作犯罪处理

关键词  合同诈骗  民事欺诈  非法占有的目的  伪造公司印章  无罪

裁判要点

对借款类合同诈骗案件，应从借款时的主体身份及履约能力、是否提供还款保障、借款用途去向、未能按时还款的客观原因、应对债务纠纷举措、是否躲避逃匿等角度综合评判，以是否具备“非法占有的目的”正确甄别合同诈骗犯罪与民事欺诈行为。对经营活动中存在的诸如伪造公司印章的不规范行为，应当从行为动机、违法程度、危害后果等角度综合考量是否构成犯罪。对于经济往来中的民事欺诈行为和经营活动中的轻微违法行为不宜作犯罪处理。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第十三条、第二百二十四条、第二百八十条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项

案件索引

一审：广东省潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102刑初567号（2021年8月6日）

二审：广东省潮州市中级人民法院（2021）粤51刑终109号（2021年12月31日）

基本案情

公诉机关：广东省潮州市湘桥区人民检察院。

被告人：卢杰明，男，1979年10月2日出生。因本案于2016年12月5日被刑事拘留，2016年12月5日、2017年12月4日先后被取保候审，2018年6月29日被逮捕。

法院经审理查明：

一、被告人卢杰明于2015年3月26日以其本人名义出具《借条》，并提供其本人名下银行账号，向广东泰隆投资有限公司（以下简称“泰隆公司”）借款人民币400万元，月利率25‰。同日，被告人卢杰明虚构其曾任法定代表人、已变更登记为“广东永鑫供应链集团有限公司”的饶平县永鑫商贸超市有限公司拥有总面积约5400平方米的聚豪园第一期商铺房的事实，以该商铺房为上述借款的抵押物，以饶平县永鑫商贸超市有限公司的名义与泰隆公司签订《抵押担保合同》；又以其作为股东并担任法定代表人的潮州市永金商贸超市有限公司（以下简称“永金超市”）的名义与泰隆公司签订《保证担保借款合同》，由永金超市作为上述借款的保证人，对债务承担连带责任。被告人卢杰明与泰隆公司在上述《抵押担保合同》和《保证担保借款合同》中约定，借款400万元用于短期资金周转，借款期限三个月，即自2015年3月27日起至6月26日止。2015年3月27日，泰隆公司将人民币3693333元转入被告人卢杰明的银行账户。借款期限届满后，被告人卢杰明没有还款。

2015年12月7日，被告人卢杰明以已被饶平县工商行政管理局作出撤销设立（变更）登记行政处罚决定的广东永金供应链集团有限公司（2016年1月5日正式核准变更为“饶平县宝妮玩具服装有限公司”）的名义向泰隆公司出具一份《不可撤销担保书》，为上述借款担保。

2016年1月5日，泰隆公司将被告人卢杰明及潮州市永金商贸超市有限公司、广东永金供应链集团有限公司起诉至潮州市湘桥区人民法院。被告人卢杰明委托律师出庭应诉，当庭承认《借条》内容及借款期限届满之后没有还款的事实，同时提出实际借款金额只有3693333元，利息应以实际借款金额计算的答辩意见。

2016年5月3日，泰隆公司向公安机关报案请求立案追究卢杰明涉嫌合同诈骗的刑事责任。同年5月9日，潮州市公安局湘桥分局对“卢杰明合同诈骗案”立案侦查，并于次日对卢杰明进行上网追逃。

2016年6月16日、29日，被告人卢杰明通过弟媳先后将人民币400万元和80万元转入泰隆公司银行账户。经泰隆公司申请，潮州市湘桥区人民法院于同年6月30日裁定准许泰隆公司撤回起诉。同年7月11日，泰隆公司以卢杰明已付还借款及利息，该公司对卢杰明予以谅解为由，向潮州市公安局湘桥分局申请对“卢杰明合同诈骗案”予以撤案，或对卢杰明予以从轻、减轻、免除处罚。

2016年12月5日，被告人卢杰明自行到潮州市公安局湘桥分局投案。

二、2015年7月24日，饶平县宝妮玩具服装有限公司召开股东会议，决议同意选举被告人卢杰明为公司法定代表人，并于2015年7月27日经工商行政管理部门核准变更登记被告人卢杰明为公司股东和法定代表人。后被告人卢杰明在未取得饶平县宝妮玩具服装有限公司印章的情况下，刻制了一枚印文为“饶平县宝妮玩具服装有限公司”的印章用于制作虚假材料，向工商行政管理部门申请并于2015年8月27日获得核准，将饶平县宝妮玩具服装有限公司变更（设立）为广东永金供应链集团有限公司。

经鉴定，核准日期为2015年8月27日的《潮州市工商行政管理局广东永金供应链集团有限公司企业变更登记档案》中的12个“饶平县宝妮玩具服装有限公司”印文与由饶平县宝妮玩具服装有限公司提供的6份本公司印文不是同一枚印章盖印形成的，2015年8月27日的《潮州市工商行政管理局广东永金供应链集团有限公司企业变更登记档案》中的“饶平县宝妮玩具服装有限公司”印文与2008年11月21日“饶平县宝妮玩具服装有限公司”刻章许可证存档印模不是同一枚印章盖印的。

裁判结果

广东省潮州市湘桥区人民法院于2021年8月6日作出（2020）粤5102刑初567号刑事判决，以被告人卢杰明犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；总和刑期有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一万一千元。

被告人卢杰明不服，以其行为不构成犯罪为由提出上诉。

广东省潮州市中级人民法院于2021年12月31日作出（2021）粤51刑终109号刑事判决，撤销潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102刑初567号刑事判决，改判上诉人卢杰明无罪。

裁判理由

法院生效裁判认为：从借款时的主体身份及履约能力、提供还款保障、借款用途去向、未能按时还款的客观原因、应对债务纠纷举措、是否躲避逃匿等角度综合评判，虽然卢杰明在本案中存在一定的欺诈行为，但现有证据不足以认定其是以非法占有为目的而实施相关欺诈行为，其在取得借款之后出具《不可撤销担保书》的行为与其取得借款并无直接因果关系，不属于“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的合同诈骗行为。因此，认定卢杰明的行为构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，指控其犯合同诈骗罪罪名不成立。卢杰明虽实施了伪造公司印章的客观行为，但在案证据不足以证实其实施该行为具有恶劣的动机，且在本案中仅伪造一枚公司印章，亦未造成直接的经济损失，其伪造公司印章情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处。综上所述，卢杰明无罪。

案例注解

一、不具有非法占有目的的民事欺诈行为不宜作为犯罪处理

审判实践中，合同诈骗犯罪与民事欺诈行为因具有一定的相似性而容易发生混淆，由于关系到罪与非罪的问题，在审理过程中应当特别慎重，仔细进行甄别。根据刑法第二百二十四条的规定，有相关情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为，构成合同诈骗罪，其中包括以虚假的产权证明作担保的情形。而民事欺诈行为是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为意思表示，使对方陷入错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。合同诈骗犯罪与民事欺诈行为的区别，关键在于是否具有“非法占有”的目的。关于合同诈骗罪中非法占有目的的认定，目前没有法律或司法解释予以明确。2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中，对金融诈骗罪非法占有目的的认定作了如下规定：

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，与金融诈骗罪同属《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，犯罪构成的主观方面亦与金融诈骗犯罪一致，均需以“非法占有”为目的。因此，《纪要》的上述规定对认定合同诈骗罪中的非法占有目的，具有重要的参考作用。

实践中诈骗类犯罪中非法占有目的的推定，还可以综合考虑、审查分析以下几个要素：1.行为人主体身份是否真实，行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚；2.行为人在行为当时有无履约能力，有无归还能力；3.行为人有无采取诈骗的行为手段，有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为；4.行为人有无履约的实际行动，有无积极准备相应工作；5.行为人未能履约是否因为意外事件、行为人过失等原因，还是根本不想履约；6.行为人的履约态度是否积极，是否按时、按计划履行合约；7.行为人对财物的主要处置形式是否异常，如有无肆意挥霍，有无使用资金进行违法犯罪活动；8.行为人的事后态度是否积极，如有无抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，有无在获取资金后逃跑的行为。

具体到本案中，卢杰明在借款时确实伪造了商铺房购买合同书并以相应商铺房作为借款抵押物，以已变更登记的公司名义签订《抵押担保合同》，该行为虽非法律意义上的抵押担保，购买合同也非严格意义上的产权证明，但确实使对方当事人对卢杰明的资产状况、还款能力陷入错误认识而给付出借款物，本质上是符合刑法第二百二十四条第（二）项规定的以“虚假的产权证明作担保”的情形的，因而具备合同诈骗罪的客观行为表现，但就本案现有证据，尚不足以认定卢杰明在本案中具有非法占有的目的。1.根据泰隆公司经办人员的证言、卢杰明的供述及在案借条、银行流水、企业机读档案登记资料等书证，卢杰明是以其本人的真实身份、银行账户向泰隆公司出具借条和接收借款，且具有一定的资产和履行还款义务能力。2.卢杰明在借款时提供真实有效的保证人，对债务承担连带责任，为债权实现提供保障。3.卢杰明辩称借款均用于合法的经营活动，且得到在案证人证言、民事裁判文书等证据一定程度上的印证，而现有证据未能证实其在取得借款后存在肆意挥霍借款、将借款用于违法犯罪等情形。4.在案的证人证言、被告人供述及民事裁判文书指向卢杰明在借款期限届满后客观上同时存在多项债务需要支付费用，不排除其未能按期还款主要是经营不善，资金周转不灵所致。5.在债权人催讨欠款过程中，卢杰明采取了相对积极的应对措施，在沟通的同时没有明确表示拒不还款，也得到泰隆公司经办人员证言的印证，且在债权人提起民事诉讼时，也委托律师出庭积极应对，提出相应的抗辩意见。6.现有证据并未显示卢杰明在借款之后有携款潜逃等躲避还款的行为，企业机读档案登记资料也反映卢杰明仍在从事正常的商业活动，运作新商户的核准设立，并未逃匿。综上，从借款时的主体身份及履约能力、提供还款保障、借款用途去向、未能按时还款的客观原因、应对债务纠纷举措、是否躲避逃匿等角度综合评判，虽然卢杰明在本案中存在一定的欺诈行为，但现有证据不足以认定卢杰明是以非法占有为目的而实施相关欺诈行为，卢杰明以广东永金供应链集团有限公司名义出具《不可撤销担保书》也发生在其取得借款之后，与卢杰明取得借款并无直接因果关系，不属于“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的合同诈骗行为。因此，认定卢杰明的行为构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。在卢杰明在前行为不构成犯罪的情况下，对卢杰明最终付还全部借款及利息的行为不宜认定为退赃行为，而是民事履约行为。原审判决以抵押保证存在虚假便认定整个借款行为完全虚假，混淆了民事欺诈行为与合同诈骗犯罪的区别。本案实质上是民事纠纷，完全可以通过民事救济途径予以解决，事实上债权人也通过民事诉讼寻求救济，最终对卢杰明予以谅解，撤回起诉，甚至向侦查机关申请撤销刑事立案，案件中的矛盾已经有效化解，取得最佳社会效果，在没有造成严重危害后果的情况下，不应再追究当事人的刑事责任，否则将有违“罪责刑相适应”原则和刑法谦抑性原则。

二、对伪造公司印章的行为是否作犯罪处理应从该行为的违法程度进行严格把握

伪造公司印章罪是指没有印章制作权限的人，擅自冒用名义，非法制作公司印章的行为。因此，当事人的行为是否构成伪造公司印章罪，需要重点考察其是否具有印章制作权限，制作过程是否符合法定规程。需要特别指出的是，司法实践中，实施刑法条文所规定的违法行为并不代表该行为必然具有刑罚当罚性。目前我国刑法及相关司法解释并没有对伪造公司印章的行为设立追诉标准，而我国《治安管理处罚法》第五十二条同样规定了对伪造企业印章行为，“处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”故行为人只要伪造公司印章，就可能同时触犯《刑法》和《治安管理处罚法》的规定，这时对伪造公司印章的违法行为是处以行政处罚还是刑事处罚，一是要看该行为的违法程度，二是要看相关处罚是否能与该违法程度相匹配，达到罚当其过，这正是刑事犯罪行为和行政违法行为的本质区别。在适用行政处罚便足以对伪造公司印章的违法行为进行惩戒的情况下，仍代之以更加严厉的刑罚，同样有违“罪责刑相适应”原则和刑法谦抑性原则。虽然当前相关法律及司法解释并没有对伪造公司印章的违法行为明确诸如伪造公司印章数量、使用次数等据以划分处罚力度的标准，但刑事处罚和行政处罚对应的行为违法性显然应有轻重之分，从《治安管理处罚法》的规定看，即使是行政处罚也仍存在不同的层级，因而即使是行政违法行为，其违法程度也仍应有所区别。因此，从处罚设置的层级性考虑，在仅伪造一枚公司印章的情况下直接课以刑罚应予特别慎重。

具体到本案中，卢杰明并不具备随意刻制宝妮公司公章的权限，重新申请刻制公章应符合公安机关关于重新申请刻制公章的条件并根据规定的程序进行申报，经公安机关许可后才能由印章刻制店户（经相关部门许可印章刻制的）进行刻制。宝妮公司因卢杰明未履行合同义务而没有将公司印章移交给卢杰明，并不存在可以重新申请刻制印章的情形，且卢杰明也未按照规定的程序刻制印章，因此，应认定卢杰明系没有印章制作权限的人，其擅自冒用名义，非法制作公司印章，存在伪造公司印章的违法行为。

但是，在案的宝妮公司股东会决议、企业变更登记档案显示宝妮公司于2015年7月24日召开股东会议，选举卢杰明为公司执行董事（法定代表人）兼经理；2015年7月27日，工商行政管理部门核准宝妮公司将法人代表变更为卢杰明。本案现有证据无法明确卢杰明制作宝妮公司印章的具体时间，但根据“有利于被告人”原则，结合卢杰明的供述、宝妮公司相关当事人证言及制作涉案伪造印章的缘由，应认定伪造公司印章行为是发生在卢杰明成为宝妮公司法定代表人之后。因此，卢杰明作为公司股东和法定代表人，伪造本公司印章的行为，应当与无关人员伪造公司印章的行为进行区别评价，不能不作区别一概而论，二者的社会危害性是存在重大区别的。同时，卢杰明辩称系急于利用宝妮公司组建集团公司拓展业务才伪造该公司印章，该说法虽然没有得到其他证据的直接印证，但从卢杰明确实支付了250万元保证金收购宝妮公司股权的行为看，不排除其组建集团公司理由的真实性、客观性及上述辩解的合理性，因此，现有证据不足以证实其伪造公司印章具有严重的主观恶意。事实上，卢杰明只伪造了一枚宝妮公司印章，且伪造印章不久后，工商行政管理部门便发现虚假登记情况，及时对卢杰明进行调查并作出行政处罚，撤销了相应的工商登记，卢杰明也在期限内执行行政处罚，重新恢复宝妮公司的工商登记，并接受了12万元的罚款，没有对宝妮公司造成大的损失。综上，本案证据不足以证实卢杰明实施伪造公司印章的行为具有恶劣的动机，其仅伪造一枚公司印章，在案证据也未显示该伪造行为造成直接的经济损失，其伪造公司印章情节显著轻微危害不大，可适用《刑法》第十三条之规定，不作犯罪评价。

综上，对被告人卢杰明作出无罪判决是正确的。

典型意义

该案在当事人通过民事诉讼解决民事纠纷，轻微违规经营行为已接受行政处罚的基础上，仍启动刑事侦查程序追究当事人的刑事责任，是一起典型的利用刑事手段干预经济纠纷的案件，把经营活动中的瑕疵和不规范行为作为刑事案件来处理。本案的生效判决坚持罪刑法定原则、疑罪从无原则和证据裁判原则，严格区分民事纠纷和犯罪案件，坚决防止把民事责任、行政违法责任转化为刑事责任，对上述存在问题予以纠正，也得到检察机关的大力支持与认可，取得较好的政治效果、社会效果和法律效果。同时，该案进一步细化、明确裁判依据，对同类案件的处理提供指引，对引导民营企业规范经营行为，营造良好的营商环境也具有警示借鉴作用。

第一审法院合议庭成员：陈素玉（审判长、承办法官）、李施梅、江玉。

第二审法院合议庭成员：林钟彪（审判长）、王佳曼、张思进（承办法官）

编写人：广东省潮州市中级人民法院  张思进