肖三保与杨梓康劳动争议纠纷案

——达到法定退休年龄但尚未享受养老

保险待遇人员与用人单位之间关系的认定

关键词  退休   未享受养老保险待遇　  用工关系

裁判要点

未享受养老保险待遇的劳动者在达到法定退休年龄后与用人单位建立用工关系的，因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，且双方没有签订劳动合同，双方之间的用工关系应认定为劳务关系。

相关法条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款

案件索引

一审：广东省潮州市潮安区人民法院（2021）粤5103民初1436号（2021年9月9日）

二审：广东省潮州市中级人民法院（2021）粤51民终838号（2021年12月9日）

基本案情

上诉人（原审原告）：肖三保，男，1966年10月30日出生，汉族，住江西省赣州市于都县梓山镇星明村出水湖组1号。系死者段连君之丈夫。               

被上诉人（原审被告）：杨梓康，男，1995年7月30日

出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区登岗镇洋淇村大长房三巷五号。

肖三保向一审法院起诉请求：1.判令杨梓康支付一次性赔偿金43834元/年×20年=876680元；2.判令杨梓康支付丧葬补助费43834元/年×10年=438340元。

一审法院审理查明：杨梓康开办有一玻璃加工作坊，该玻璃作坊未到市场监督管理部门进行工商注册登记并取得营业执照。2021年3月5日，段连君到杨梓康经营的玻璃作坊工作。2021年3月6日19时许，杨梓康在微信聊天中提出“你吃好饭要过来帮忙啊”、“晚上要出货的，晚上要出货的，你过来帮帮忙吧，好不好？”，段连君回复“我马上过来，我马上过来啊”，后段连君到玻璃作坊工作至22时许结束当天工作返家。2021年3月6日23时10分左右，段连君驾驶电动自行车途径潮州市潮安区凤塘镇仙岩寺路自南往北方向行驶至沟头村路段时，与后方同向行驶的案外人邱家进饮酒后驾驶的粤UD8143号小型普通客车发生碰撞，造成段连君当场死亡及二车不同程度损坏的交通事故。肖三保认为段连君与杨梓康之间存在非法用工劳动关系，杨梓康须支付一次性赔偿金、丧葬补助费，向潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2021年5月7日潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲不字[2021]3号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。后肖三保不服，于2021年6月16日具状起诉，提出前述诉讼请求。

一审法院另查明：死者段连君，女，1967年1月18日出生，段连君到杨梓康处工作发生交通事故时已年满54周岁，达到法定退休年龄，但其为农业户口人员，未领取养老保险待遇或领取退休金。肖三保系受害人段连君之丈夫，夫妻两人共生育了三个子女，分别为长女肖丽萍、儿子肖黎明、次女肖丽芳，均已成年。受害人段连君的父母在交通事故发生前已去世。肖丽萍、肖黎明、肖丽芳均表示不作为共同权利人参加本案诉讼，自愿放弃赔偿款份额请求。

裁判结果

广东省潮州市潮安区人民法院于2021年9月9日作出（2021）粤5103民初1436号民事判决：驳回肖三保的诉讼请求。

肖三保不服，提起上诉认为，原判决认定杨梓康雇请死者段连君在杨梓康处从事玻璃加工不具备长期、连续、稳定的特征，报酬结算具有不确定性不符合客观事实。原判决认定段连君与杨梓康之间不构成非法用工的劳动关系的事实错误。原判决认定无论是正常劳动关系还是非法用工的劳动关系，均是劳动者和用人单位之间的争议，杨梓康系自然人，并非劳动法意义上的用人单位，没有法律依据。段连君虽然超过退休年龄，但段连君没有享受基本养老待遇，也没有领取退休金，段连君与杨梓康之间应存在劳动关系，而不是劳务关系。 

潮州市中级人民法院于2021年12月9日作出（2021）粤51民终838号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：首先，肖三保起诉认为杨梓康开办“杨大哥玻璃加工厂”，属于无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位，而杨梓康辩称其是个人从事玻璃加工。肖三保对其主张未能提供相关部门的认定或其他充分的证据予以证明，二审法院对其主张不予采信。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定, 肖三保提出段连君虽超过法定退休年龄但并未享受养老保险待遇,与用人单位之间仍存在劳动关系。二审法院认为，上述司法解释仅对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金再从事劳动的人员与用人单位之间按劳务关系处理作了规定，未对达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系作出规定，但不能根据该规定进行反推得出结论“达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系属于劳动关系”。用人单位在劳动者达法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系，但应尊重当事人意思自治。因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系，但如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。本案中，即使杨梓康的玻璃加工作坊属于无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位，段连君与杨梓康并未签订劳动合同，段连君于2021年3月5日到杨梓康处从事玻璃加工工作，已超过法定退休年龄，其不能依法享受基本养老保险待遇的原因与杨梓康无任何关联，双方的用工关系也应按劳务关系处理。因此,肖三保主张段连君与杨梓康构成非法用工关系，请求杨梓康支付一次性赔偿金及丧葬费,于法无据,二审法院不予支持。

案例注解

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。” 审查段连君与杨梓康之间是否构成非法用工劳动关系必须审查双方主体是否适格：一是杨梓康的玻璃加工作坊是否为非法用工单位；二是段连君是否符合劳动法律、法规规定的主体资格，是否具备建立劳动关系的条件。

关于杨梓康的玻璃加工作坊是否是非法用工单位的问题，肖三保起诉认为杨梓康开办“杨大哥玻璃加工厂”，属于无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位，而杨梓康辩称其是个人从事玻璃加工。现该问题未有相关部门的认定而肖三保也未能提供充分证据证明其主张，本案审理的关键问题是段连君在已达法定退休年龄尚未享受养老保险待遇的情况下与用工单位能否构成劳动关系？

用人单位与达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定，实务中争议较大，存在劳动关系及劳务关系两种观点。   

（一）第一种观点认为一般按劳动关系处理，但允许当事人意思自治。对已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的人员，其与用人单位之间一般形成的是劳动关系。该观点同时认为，已达法定退休年龄人员毕竟与普通劳动者存在区别，这些达到法定退休年龄的人员虽未享受基本养老保险待遇，但如果其与用人单位之间有建立劳务关系的共同意思表示，如签订了劳务合同，应尊重当事人意思自治，认定双方是劳务关系。实务中，山东、陕西等地法院持这种观点。

（二）第二种观点认为按劳务关系处理。该观点对认定劳动关系持否定意见的重要反对理由是工伤职工保护问题，但实际上认定劳动关系与劳动者能否获得工伤赔偿并没有关联性。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。此外，部分地区工伤保险政策方面出现新变化，如浙江省自2018年7月开始准许不超过65周岁男性、60周岁女性的超龄就业人员参加工伤保险；广东省、江苏省亦出台政策自2021年起准许超过法定退休年龄人员参加工伤保险，但这些地方性文件均是从降低企业用工风险，扩大工伤保险覆盖面的角度允许达到法定退休年龄人员参加工伤保险，而不是从劳动关系角度作出规定。基于以上理由，应认定已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间用工关系是劳务关系。实务中，广东、江苏、浙江、北京等地法院持这种观点。

（三）我们的处理意见

劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，上述两种意见都有一定道理，但都过于绝对化，直接采纳任何一种观点都有失偏颇。正确处理此类问题，应理顺《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条第2项这两个规定的关系。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中对《劳动合同法实施条例》第21条立法必要性作了说明：《劳动合同法》实施后发现，在劳动者达到法定退休年龄后，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，在某些情形下对用人单位有失公平，因此根据《劳动合同法》第44条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第21条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见《劳动合同法实施条例》第21条是针对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系。尤其值得注意的是，两个规定不是替代关系，《劳动合同法实施条例》第21条并没有替代《劳动合同法》第44条第2项的规定；也不存在优先适用的问题，实务中应根据每一个劳动者的情况不同，两个规定只能择一适用，具体应适用哪一个规定，则与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关：

1.劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，且因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因所致，如允许用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公平，人民法院可认定用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权，此时应适用《劳动合同法》第44条第2项规定作为劳动关系是否终止的判断标准。换言之，针对劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有《劳动合同法实施条例》第21条规定的劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。

根据以上分析，我们认为，《劳动合同法实施条例》第21条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到法定退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条规定作实质审查，具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，人民法院应认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权，《劳动合同法实施条例》第21条不适用于该劳动者，在该劳动者达到法定退休年龄时，双方劳动关系既无法自然终止，亦禁止用人单位主动终止。

2.劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的。如劳动者在用人单位工作年限较短，用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险，对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，应适用《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后双方形成劳务关系。

3.用人单位在劳动者达到法定退休年龄后建立用工关系的，一般认定为劳务关系，但应尊重当事人意思自治。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与使用》对上述司法解释的释义，上述司法解释仅对已经依法享受养老保险待遇或领取退休金再从事劳动的人员与用人单位之间按劳务关系处理作了规定，未对达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系进行规定，实务中部分法院可能会认定达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系属于劳动关系，但不能根据上述司法解释的规定进行反推而得出的结论。因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系，但如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。另外，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法发[2012]284号)第十一条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。” 因民法典的施行，该会议纪要虽已被《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》（粤高法〔2020〕132号）废止，但从《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与使用》可知，上述会议纪要的精神仍然延续下来。本案中，即使杨梓康的玻璃加工作坊属于无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位，段连君与杨梓康并未签订劳动合同，段连君于2021年3月5日到杨梓康处从事玻璃加工工作，已超过法定退休年龄，其不能依法享受基本养老保险待遇的原因与杨梓康无任何关联，双方的用工关系也应按劳务关系处理。

典型意义

对达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系的认定，实务中存在争议。在广东省相关文件已因民法典的施行而废止，暂时缺乏明确指引的情况下，本案例根据最高法院司法解释的精神，参考《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与使用》对相关法条的释义,厘清达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员与用人单位之间用工关系的各种情形，敦促规范用工关系,引导劳动者及用人单位依法合理维护自身合法权益，减少讼争。

第一审法院独任审判员：魏国媛

第二审法院合议庭成员：杨桦、李照雄、陈燕洁（承办法官）

        编写人：潮州市中级人民法院   陈燕洁