广东省潮州市中级人民法院

刑事判决书

   

（2019）粤51刑终99号

 

原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈成辉，男，1963年6月26日出生，住潮州市潮安区。

辩护人黄文静、吴温丽，均系广东沛若律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈旭民，男，1952年12月4日出生，住潮州市潮安区。

辩护人曾粉兰、王珊珊，均系广东小何律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈丰炎，男，1961年11月21日出生，住潮州市潮安区。

指定辩护人郑文霞，广东创兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈锡贤，男，1969年11月8日出生，住潮州市潮安区。

指定辩护人陈燕丹，广东创兴律师事务所律师。

潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人陈成辉犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪、寻衅滋事罪，原审被告人陈旭民、陈丰炎、陈锡贤犯职务侵占罪一案，于2019年4月19日作出（2019）粤5103刑初70号刑事判决。原审被告人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院指派检察员丁乙出庭履行职务，上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：

一、职务侵占罪

被告人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤于2011年1月，利用任潮州市潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组职务上的便利，合谋在该村的基建工程中虚增工程款，先后四次套取集体资金共计人民币（以下币种均为人民币）699740元，其中24000元送给邱厝村村委会成员陈某1、陈某2，余675740元由被告人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤平分，每人得款168935元。案发后，赃款已追回。

二、非法转让土地使用权罪

1、被告人陈成辉在任潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组组长期间，未经县级以上国土部门批准，于2010至2011年间，多次主持召开村小组党员会、村民代表会，决定将该村“新民公桥路东”7669.57平方米的土地（其中耕地9.47亩）出租给陈某3、陈某4，租赁期限为五十年，2627.77平方米的土地（其中耕地3.4亩）出租给陈锡贤，租赁期限为五十年，非法收取租金共计577200元。

2、被告人陈成辉在任潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组组长期间，未经县级以上国土部门批准，于2010至2011年间，多次主持召开村小组党员会、村民代表会，决定将该村“新民公桥路”、“新厝前”、“山脚路顶”等土地共11940.38平方米（其中耕地5.80亩）出让给村民作住宅用地，非法获利共计3579500元。

综上，被告人陈成辉非法转让土地使用权，共非法获利4156700元。

经潮州市潮安区国土资源局认定：潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组非法转让的土地面积共33.35亩，其中耕地面积18.67亩，一般农用地、未利用地、建设用地等面积共14.68亩。

三、寻衅滋事罪

1、2006年9月9日中午，凤塘镇邱厝村村委会书记陈某5等人到该村围头詹厝拆除被害人詹某1在建棚寮，遭被害人詹某1阻挠并致双方发生吵架。后陈某5打电话叫被告人陈成辉及陈某6等人到场，被告人陈成辉及陈某6到场后各持水管与催泪喷雾器与被害人詹某1、詹某2发生纠纷并打架，打架过程中致被害人詹某1、詹某2、詹某3、程某1受伤。

2、2007年6月1日傍晚，杨某1与被害人冯某1、蔡某1在凤塘镇邱厝村山头陈新厝灰路北因琐事发生吵架，后被告人陈成辉及陈某6、陈某7等人到达现场，与被害人冯某1、蔡某1、蔡某2、陈某8发生吵架并动手殴打冯某1、蔡某1、蔡某2、陈某8致其四人受伤。

经潮安县公安局法医鉴定：冯某1、蔡某1、蔡某2、陈某8的损伤均属轻微伤。

3、2010年的一天，被告人陈成辉因其女儿在凤塘镇乌南路与被害人陈某9妻子发生交通事故，陈某9赶到现场处理时与被告人陈成辉发生口角，被告人陈成辉用拳头打陈某9右眼致其受伤。后被告人陈成辉赔偿陈某9经济损失并取得陈某9的谅解。

经潮安县公安局法医鉴定：陈某9的损伤属轻微伤。

4、2010年5月19日中午，被告人陈成辉因凤塘镇邱厝村山头陈排水沟修建问题与陈某10发生纠纷，后陈某10被追打至其住家门口，被害人唐某1（陈某10妻子）见状与被告人陈成辉理论，被告人陈成辉用拳头打伤唐某1头部。

5、2011年1月22日9时许，被告人陈成辉因村委会选举选票问题与被害人陈某2在凤塘镇邱厝村山头陈宫前一池塘边发生纠纷打架，过程中被告人陈成辉被陈某2推入池塘，被告人陈成辉遂将选票扔进池塘，随后被告人陈成辉赶到凤塘镇邱厝小学内持一根木棒再次返回学校用木棒殴打被害人陈某2致其身体多处受伤。后被告人陈成辉赔偿陈某2经济损失5000元并取得陈某2的谅解。

经潮安县公安局法医鉴定：陈某2的损伤属轻微伤。

6、2011年2月8日下午，被害人陈某11的朋友在凤塘镇邱厝村山头陈老爷宫附近与陈某12发生车辆刮擦并吵架，被告人陈成辉等人到场劝架。后陈某11叫其朋友离开，被告人陈成辉及陈某7等人见状用拳头及水管殴打陈某11致其受伤倒地。在场陈某11的家属陈某13、黄某1也被打。

经潮安县公安局法医鉴定，被害人陈某11的损伤属轻微伤，陈某13、黄某1在本次鉴定中未见损伤。

被告人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤于2018年9月13日在潮州市潮安区凤塘镇纪委办公室被公安机关带回审查。

原审判决认定上述事实有各被告人的供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场照片等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人陈成辉的行为已分别构成职务侵占罪、非法转让土地使用权罪、寻衅滋事罪，应依法予以数罪并罚。被告人陈旭民、陈丰炎、陈锡贤的行为均已构成职务侵占罪，依法应追究刑事责任。被告人陈成辉职务侵占、非法转让土地使用权犯罪归案后，如实供述自己的罪行，对其职务侵占、非法转让土地犯罪予以从轻处罚；鉴于被告人陈成辉仅系其任职的村民小组非法转让土地使用权的直接负责的主管人员，本案的非法获利也归村集体收入、支配，故对被告人陈成辉非法转让土地予以从轻处罚；被告人陈成辉在对陈某9和陈某2滋事作案后，赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，对该部分寻衅滋事予以从轻处罚。被告人陈旭民、陈丰炎、陈锡贤归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤职务侵占犯罪以后积极退赃，有悔罪表现，予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第二百七十一条第一款，第二百二十八条，第二百九十三条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十八条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（三）项之规定，判决如下：１、被告人陈成辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，总和刑期七年六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金60000元；２、被告人陈旭民犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；３、被告人陈丰炎犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；４、被告人陈锡贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；５、暂扣于潮安区凤塘镇纪律检察委员会的赃款699740元由该委员会发还潮州市潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组。

上诉人陈成辉上诉称：１、关于职务侵占罪，其配合调查，主动到案后如实供述自己的罪行，有自首情节，且其在归案前已全额退还全部赃款，当庭认罪，请求二审法院从轻、减轻处罚。２、关于非法转让土地使用权罪，本案所涉事宜的所有决定都是村小组、村小组党员会讨论决定，再经过村民代表会通过才进行的，是集体所做出的决策，本案法律责任主要承担者应是单位，其应当承担的是单位犯罪中主管人员的责任；其法律知识不足，不具有故意犯罪的主观心态；本案所得资金全部归村民小组集体使用，其没有从中获利；其归案后悔罪态度良好，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，综上，对该罪判决可以依法从轻、减轻处罚。３、关于寻衅滋事罪，第一，原审法院认定其寻衅滋事殴打詹某1、冯某1、唐某1等多人的行为明显不符合寻衅滋事罪的构成要件，事实不清，证据不足；第二，其主观上没有扰乱社会秩序的故意，其行为不符合寻衅滋事罪的客观构成，不构成寻衅滋事罪；第三，原公诉机关指控其犯寻衅滋事罪，案件已过追诉时效，请二审法院对超过追诉时效的指控不予定罪量刑；第四，本案取证程序违法，证据中的笔录大多是2018年底才补做的笔录，时隔8-14年，上述证据不能作为定案依据，且鉴定意见书程序不当，依据不足，严重迟延送达被害人及上诉人，损害上诉人的程序权利；第五，其已向陈某9、陈某2进行道歉并赔偿损失，达成和解协议，取得被害人的谅解，本案大都涉及邻里、村民间纠纷等民间矛盾激化引发的纠纷，其身有疾病，有从轻、减轻处罚的情节。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院依法撤销原审判决，对其减轻处罚。

其辩护人辩护称：１、关于职务侵占罪，第一，陈成辉在潮州市潮安区凤塘镇纪委进行调查时就一直配合调查、如实供述自己的罪行，主动到案后也如实供述自己的罪行，是自首；第二，陈成辉在归案前已全额退还全部赃款；第三，陈成辉归案后悔罪态度良好，当庭认罪。综上，请法院对陈成辉犯职务侵占罪从轻、减轻处罚。

２、关于非法转让土地使用权罪，第一，本案法律责任主要承担者应是单位，陈成辉在工作范围内履行职务，请求对陈成辉从轻、减轻处罚；第二，陈成辉文化程度低，法律知识不足；第三，陈成辉不具有故意犯罪的主观心态；第四，本案所得资金全部归村民小组集体管理和使用，陈成辉没有从中获利；第五，陈成辉归案后悔罪态度良好，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪；第六，陈成辉家属自愿缴纳罚金；综上，对该罪判决可以依法从轻、减轻处罚。

３、关于寻衅滋事罪，一审法院认定陈成辉寻衅滋事的６宗案件的行为明显不符合寻衅滋事罪的构成要件，且事实不清，证据不足，陈成辉不构成寻衅滋事罪。第一，陈成辉主观上没有扰乱社会秩序的故意，不符合寻衅滋事罪的主观构成，原审判决第1、4、6宗事件是在陈成辉任职村小组组长期间协助处理各种村务及村民间纠纷时在履职过程中发生的纠纷，且上诉人陈成辉并不是一人到场处理，而是与小组其他三名成员到场进行协助处理的，第２、３宗事件是因为厝地问题、邻里纠纷和交通事故纠纷引起的，第５宗是因被害人要夺取其履职时领取的选票，还先将陈成辉推下池塘后生的纠纷，涉案的事件中没有一件是陈成辉无故惹是生非，故意破坏公共秩序的主观意图。第二，陈成辉行为不符合寻衅滋事罪的客观构成。上述多宗案件是陈成辉在履职时发生的，更应考虑其工作的特殊性和行为的动机；陈成辉的行为对象是特定的。第三，各宗案件的立案程序不当，案件已过追诉时效。第四，证据中涉及的笔录只有极少数是案发时做的笔录，绝大多数是2018年底才补做的笔录，不能作为定案依据；案发后公安机关也没有及时要求陈成辉到案接受调查，严重剥夺陈成辉辩解的权利；即使是案发当年的笔录也是很多矛盾与不实；各宗案件证据明显不足；因此，无论是从程序上还是从实体上，本案公诉机关出示的证据并不能形成充分有效的证据链予以证明陈成辉构成寻衅滋事罪。第五，原审判决第１宗案件中2006年扣押物品清单与认定事实严重不符。第六，本案中涉及的伤情鉴定程序不当，依据不足，且严重迟延送达被害人及陈成辉，损害陈成辉的程序权利。第七，陈成辉已向陈某9、陈某2进行道歉并赔偿损失，达成和解协议，取得被害人的谅解；陈成辉也补偿了唐某1夫妇医疗费；本案大都涉及邻里、村民间纠纷等民间矛盾激化引发的纠纷，陈成辉身有疾病，有从轻、减轻处罚的情节。综上，原审判决量刑畸重，请求二审法院依法撤销原审判决，对陈成辉从轻、减轻处罚。

上诉人陈旭民上诉称：1、其犯罪后主动投案，应当认定为自首；２、其有积极退赃，社会危害性小，个人分得钱额已悉数退还。原审判决量刑畸重，请求二审法院依法撤销原审判决，对其从轻处罚并判处缓刑。

其辩护人辩护称：1、陈旭民犯罪后主动投案，应认定为自首；２、原审判决量刑过重，没有体现罪刑相适应的刑法原则。请二审法院对陈旭民从轻处罚并判处缓刑。

上诉人陈丰炎上诉称：其积极配合办案机关调查，个人侵占钱额已退还；其如实供述，当庭认罪。综上，原审判决量刑过重，请对陈丰炎二审法院对其从轻处罚并判处缓刑。

其指定辩护人辩护称：1、陈丰炎年纪已大，自关押以来身体状况不佳；2、陈丰炎巳将赃款全部退回，对村集体财产未造成实际损失，依法应当从轻处罚；3、陈丰炎有自首情节，且如实供述自已的罪行，依以从轻或减轻处罚；4、陈丰炎犯罪后认罪态度好。综上，请予以从轻处罚并适用缓刑。

上诉人陈锡贤上诉称：其系初犯、偶犯，积极配合办案机关调查、如实供述，具有自首情节；其案发后积极退还赃款。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院依法撤销原审判决，对其从轻处罚并判处缓刑。

其指定辩护人辩护称：1、陈锡贤在本案犯罪行为中起的作用较小，应当认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚；２、陈锡贤具备自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；3、陈锡贤系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，具有明显的悔罪表现，陈锡贤具有酌情从轻、减轻处罚的情节。综上，请求依法改判，减轻对陈锡贤的处罚，并对其适用缓刑。

出庭检察人员提出：1、职务侵占一案，上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤均没有自动投案，均系在纪检监察部门已发现其存在虚增工程款用于私分问题，在纪检监察部门调查谈话期间，如实交代纪检监察部门掌握的线索所针对的事实，因此均不能认定为自首。２、非法转让土地使用权一案并非单位犯罪，陈成辉作为村民小组组长，是非法转让土地使用权的直接负责人，应当承担相应的罪责。3、寻衅滋事一案，陈成辉为逞强耍横，多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明：

一、职务侵占罪

2008年至2017年，上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤分别担任潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组组长、副组长、会计和出纳。2011年1月，上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤利用职务上的便利，合谋在该村民小组的基建工程中虚增工程款，先后四次套取该村民小组集体资金共计699740元，其中24000元送给邱厝村村委会成员陈某1、陈某2，余675740元由陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤平分，每人得款168935元。案发后，四上诉人均退回其所分得的赃款，赃款均已被追回。

二、非法转让土地使用权罪

1、上诉人陈成辉在任潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组组长期间，未经县级以上国土部门批准，于2010至2011年间，多次主持召开村小组党员会、村民代表会，以村民小组的名义，决定将该村“新民公桥路东”7669.57平方米的土地（其中耕地9.47亩）出租给陈某3、陈某4，租赁期限为五十年，将“新民公桥路东”2627.77平方米的土地（其中耕地3.4亩）出租给陈锡贤，租赁期限为五十年。凤塘镇邱厝村山头陈村民小组非法收取租金共计577200元。

2、上诉人陈成辉在任潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组组长期间，未经县级以上国土部门批准，于2010至2011年间，多次主持召开村小组党员会、村民代表会，以村民小组的名义，决定将该村“新民公桥路”、“新厝前”、“山脚路顶”等土地共11940.38平方米（其中耕地5.80亩）的使用权转让给村民作住宅用地，凤塘镇邱厝村山头陈村民小组非法获利共计3579500元。

经潮州市潮安区国土资源局认定：潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组非法转让的土地面积共33.35亩，其中耕地面积18.67亩，一般农用地、未利用地、建设用地等面积共14.68亩。

综上，潮州市潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组非法转让土地使用权共非法获利4156700元。

三、寻衅滋事罪

1、（原审判决第２宗）2007年6月1日傍晚，上诉人陈成辉的嫂子杨某1与被害人冯某1、蔡某1在凤塘镇邱厝村山头陈新厝灰路北因琐事发生吵架。后陈成辉及家人闻讯赶到现场后，与被害人一方发生吵架、打架，过程中致被害人冯某1、蔡某1、蔡某2、陈某8受伤。

经鉴定：冯某1、蔡某1、蔡某2、陈某8的损伤均属轻微伤。

２、（原审判决第３宗）2010年的一天，上诉人陈成辉的女儿在凤塘镇乌南路与被害人陈某9的妻子发生交通纠纷。陈某9赶到现场处理时与陈成辉发生口角，陈成辉用拳头打陈某9右眼致其受伤。案发后，陈成辉赔偿陈某9经济损失并取得陈某9的谅解。

经鉴定：陈某9的损伤属轻微伤。

３、（原审判决第４宗）2010年5月19日中午，上诉人陈成辉因凤塘镇邱厝村山头陈排水沟修建问题与陈某10发生纠纷，后陈某10被陈成辉追至其住家门口，陈某10妻子被害人唐某1见状与陈成辉理论，上诉人陈成辉遂用拳头打伤唐某1头部。

上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤于2018年9月13日在潮州市潮安区凤塘镇纪委办公室被公安机关带回审查。

以上事实，有被害人蔡某1、蔡某2、陈某9、唐某1的陈述，证人杨某2、林某1、谢某1、陈某14、陈某10的证言，鉴定意见，四上诉人的供述等证据为证，本院予以确认。

本院认为，上诉人陈成辉身为基层组织工作人员，利用职务上的便利，合伙将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；潮州市潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，陈成辉在潮州市潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组非法转让土地使用权的行为中起领导决策作用，负直接责任，其行为又构成非法转让土地使用权罪，情节特别严重；陈成辉还随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；对陈成辉应依法予以数罪并罚。鉴于陈成辉归案后如实供述其犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪的事实，对其犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪分别依法予以从轻处罚。上诉人陈成辉殴打被害人陈某9滋事作案后，赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，对该部分寻衅滋事犯罪酌情从轻处罚。

上诉人陈旭民、陈丰炎、陈锡贤身为基层组织工作人员，利用职务上的便利，合伙将本单位财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。鉴其三人归案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。

上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤职务侵占犯罪后积极退赃，酌情予以从轻处罚。

上诉人陈成辉及其辩护人提出非法转让土地使用权犯罪法律责任主要承担者是单位、陈成辉应当承担的是单位犯罪中主管人员的责任的意见，出庭检察人员提出非法转让土地使用权一案并非单位犯罪的意见，经查，第一，根据《刑法》第二百三十一条之规定，单位可以成为非法转让土地使用权罪的主体；第二，村民小组是村民委员会的组成部分，依村民委员会组织法设立，有独立的财产和组织结构，符合单位犯罪中单位的构成要件，属刑法中单位犯罪五类主体中“团体”的范畴；第三，村民小组作为村民委员会的分支机构，可以成为单位犯罪的主体；第四，陈成辉在任潮安区凤塘镇邱厝村山头陈村民小组组长期间，多次主持召开村小组党员会、村民代表会，由村民小组集体决定以村民小组名义将该村土地使用权转让给多名村民，非法获利均归该村民小组，因此，本非法转让土地使用权案应认定为单位犯罪；第五，陈成辉在其任职的村民小组非法转让土地使用权犯罪中起领导决策作用，系直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任。故上述辩护、辩解意见依法有据，可予采纳；出庭检察人员的意见不予采纳。

上诉人陈成辉及其辩护人提出原审判决认定陈成辉寻衅滋事犯罪行为明显不符合寻衅滋事罪的构成要件、且事实不清、证据不足、陈成辉不构成寻衅滋事罪等意见，经查，第一，原审判决认定第一宗寻衅滋事行为系犯罪行为不当，应予纠正。首先，本宗中陈成辉的主观故意并不符合寻衅滋事的构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款明确规定了寻衅滋事罪的主观要件：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。本宗中，凤塘镇邱厝村村委会集体决定后，由陈成辉的兄长陈某5带领村二委干部前去拆除被害人詹某1违章在建棚寮，遭詹某1持镰刀阻止并扬言使用暴力。因在场村干部无人敢动手，陈某5遂叫上诉人陈成辉及陈某6等人到场，从而导致本宗暴力冲突的发生。本宗事出有因，以陈某5为代表的村二委履行职务的行为虽存在不当之处，但本宗并非陈成辉基于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非的主观故意而随意殴打他人，陈成辉的主观故意并不符合寻衅滋事的构成要件。其次，本宗被害人詹某1对矛盾激化负有主要责任，故不应当认定陈成辉的行为构成寻衅滋事罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外”。本宗中，证人詹某4、陈某15、陈某16、邱某1、邱某2、陈某2、蔡某3、程某1、黄某2、陈某5、陈某17、陈某6的证言，被害人詹某1的陈述和上诉人陈成辉的供述均证实案发时詹某1持工具对村二委干部以暴力相威胁。鉴于本宗有充分的证据证实詹某1对矛盾的激化负有主要责任，故按照上述司法解释的规定，不宜认定陈成辉的行为构成寻衅滋事罪。第二，原审判决认定第五宗寻衅滋事行为系犯罪行为不当，应予纠正。本宗中，被害人陈某2在与陈成辉因选举选票问题发生纠纷打架过程中将陈成辉推下池塘，由于本宗矛盾系由被害人故意引发的，因此，根据前述司法解释的规定，不宜认定陈成辉的行为构成寻衅滋事罪。第三，原审判决认定第六宗寻衅滋事犯罪的事实不清，证据不足，不应予以认定。本宗证据中，被害人陈某11及其一方的证人陈某13、陈某18虽均证实陈成辉有动手殴打被害人陈某11，但上诉人陈成辉称其没有殴打被害人，证人陈某7称陈成辉晚到现场，证人陈某12证实双方发生冲突时，陈成辉在场劝架。从上述证据看，被害人、证人陈某13、陈某18因与本案有明显的利害关系，因此其言词证据证明力均较低；而与本案没有利害关系的证人陈某19则证实其没有注意陈成辉是否到场，且陈成辉始终否认其有殴打被害人陈某11。因此，本宗证据不足以证实陈成辉有殴打被害人陈某11。第四，本案取证程序合法。侦查机关依法定程序对各涉案被害人、证人和上诉人陈成辉进行取证；部分鉴定意见虽至案发后才告知陈成辉，但本案鉴定程序合法，陈成辉及其辩护人也并没有提出鉴定程序不当或其他需重新鉴定的合理理由，并不因此而剥夺了陈成辉申请重新鉴定的合法权利，因此，本案取证程序并无不当。第五，陈成辉的犯罪行为有连续状态，犯罪追诉期限应从犯罪行为终了之日计算，且前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，因此，本案并没有过追诉时效。综上，原审判决认定陈成辉实施寻衅滋事犯罪第一、五、六宗不当，均应予纠正，上述辩解、辩护意见合理部分可予采纳。

上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤及各自的辩护人、指定辩护人提出陈旭民、陈丰炎、陈锡贤犯罪后有自首情节的意见，出庭检察人员提出上诉人陈成辉、陈旭民、陈丰炎、陈锡贤均不能认定为自首的意见，经查，四上诉人在接到办案机关电话通知后到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实，因不具备自动投案要件，依法不能认定为自首，故上述上诉、辩护意见据理不足，不予采纳；出庭检察人员提出的意见可予采纳。

上诉人陈锡贤及其指定辩护人提出陈锡贤应当认定为从犯、依法应当从轻、减轻处罚的意见，经查，陈锡贤在职务侵占共同犯罪中起积极主动的作用，不能认定为从犯，故上述意见据理不足，不予采纳。

上诉人陈成辉及其辩护人提出陈成辉职务侵占犯罪、非法转让土地使用权犯罪、寻衅滋事犯罪均有从轻、减轻处罚的情节、原审判决量刑畸重、请求二审法院依法撤销原审判决，对陈成辉从轻、减轻处罚的意见，上诉人陈旭民、陈丰炎、陈锡贤及各自的辩护人、指定辩护人分别提出原审判决量刑畸重、请求二审法院依法撤销原审判决、对各上诉人从轻处罚等意见，经查，原审判决根据陈成辉职务侵占犯罪、非法转让土地使用权犯罪，和陈旭民、陈丰炎、陈锡贤职务侵占犯罪的情节及在共同犯罪中的地位、作用，并考虑其各自所具备的法定从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，对各上诉人均已从轻处罚，所判处的刑罚均无不当；除原审判决对陈成辉寻衅滋事犯罪的认定事实不清致量刑应予改判外，上述其他再要求改判的意见均据理不足，不予采纳。

出庭检察人员提出上诉人陈成辉职务侵占犯罪、非法转让土地使用权犯罪和上诉人陈旭民、陈丰炎、陈锡贤职务侵占犯罪量刑恰当，应予维持等意见依法有据，可予采纳；提出原审判决对陈成辉犯寻衅滋事罪认定事实清楚、证据确实充分、建议维持原判的意见，经查，原审判决对该罪认定事实不当，并致量刑不当，应依法予以纠正。

原审判决定罪正确，审判程序合法，认定上诉人陈成辉犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪和上诉人陈旭民、陈丰炎、陈锡贤犯职务侵占罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当；但认定上诉人陈成辉犯寻衅滋事罪的事实不清，并致量刑不当；且遗漏适用《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百三十一条之规定，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103刑初70号刑事判决中的第二至五项；

二、维持潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103刑初70号刑事判决的第一项中对上诉人陈成辉犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪的定罪、量刑部分和对上诉人陈成辉犯寻衅滋事罪的定罪部分；

三、撤销潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103刑初70号刑事判决第一项中对上诉人陈成辉犯寻衅滋事罪的量刑部分和决定执行的刑罚；

四、上诉人陈成辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2024年9月12日止）。

    本判决为终审判决。

（本页无正文）

 

  

审  判  长  江　瑾

审　判　员  沈　斌

审　判　员  刘新燕

 

                             二○一九年十月十四日

本件与原本核对无异

书  记  员  许钟亮